■ 趙東鋒 趙鑫臻 李儀

　　為確保中標(biāo)人的履約能力，維護(hù)世界銀行融資項目采購的公平、公正，世界銀行根據(jù)《設(shè)施設(shè)計、供應(yīng)與安裝招標(biāo)文件標(biāo)準(zhǔn)文本》規(guī)定，對投標(biāo)人、中標(biāo)人提出了相應(yīng)的披露要求。結(jié)合世界銀行制裁委員會所作的相關(guān)制裁決定可以發(fā)現(xiàn)，如果投標(biāo)人未按照項目招標(biāo)文件的要求如實、充分地披露相關(guān)信息，則無論中標(biāo)與否，投標(biāo)人都可能因此被認(rèn)定為欺詐，從而受到世界銀行的相應(yīng)制裁。

　　根據(jù)《相互執(zhí)行制裁決定的協(xié)定》的約定，一旦被世界銀行制裁，該被制裁主體將面臨被非洲開發(fā)銀行、亞洲開發(fā)銀行、歐洲復(fù)興與開發(fā)銀行、亞洲基礎(chǔ)設(shè)施投資與開發(fā)銀行、中美洲開發(fā)銀行等多邊銀行實施交叉制裁的風(fēng)險。對于被制裁主體而言，制裁不僅意味著喪失經(jīng)濟收益和世界銀行或其他多邊金融機構(gòu)貸款項目的參與資格，而且會受到國際市場的信用質(zhì)疑，失去政府、發(fā)包人、總包方、投資者等的信任，進(jìn)而影響其業(yè)務(wù)布局和全球發(fā)展戰(zhàn)略。

　　有鑒于此，本文通過對世界銀行制裁委員會所作的相關(guān)制裁決定進(jìn)行分析，介紹世界銀行對投標(biāo)人披露義務(wù)的具體要求、投標(biāo)人違反披露義務(wù)的表現(xiàn)形式、構(gòu)成欺詐行為的判斷和認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)，方便我國工程類企業(yè)了解世界銀行在調(diào)查、指控、舉證、事實認(rèn)定、制裁理由以及確定制裁措施等方面的具體思路與考量因素，從而更好地參與世界銀行項目。

　　世界銀行對投標(biāo)人披露義務(wù)的具體要求

　　世界銀行要求投標(biāo)人披露信息，旨在預(yù)防不合規(guī)行為、保證公平競爭、正確評估投標(biāo)人的履約能力、確保項目資金的有效使用。筆者以具體實例介紹世界銀行對投標(biāo)人披露義務(wù)的具體要求。

　　一是緬甸公共設(shè)施與住宅太陽能光伏系統(tǒng)供應(yīng)、安裝與維護(hù)項目（以下簡稱緬甸項目）。根據(jù)招標(biāo)文件的規(guī)定，如果投標(biāo)人就該項目的投標(biāo)或履約向代理人或者其他相關(guān)方支付傭金和酬金，則投標(biāo)人應(yīng)在投標(biāo)書中披露此信息。

　　二是加納技術(shù)培訓(xùn)機構(gòu)油氣能力建設(shè)采購項目（以下簡稱加納項目）。招標(biāo)文件包含了一份制式表格，投標(biāo)人需填寫該表格，從而披露已支付或即將支付的與投標(biāo)或中標(biāo)后履約有關(guān)的傭金、酬金或費用，以及收款人的詳細(xì)信息。

　　三是印度安得拉邦災(zāi)害恢復(fù)項目的電力輸送與電纜工程（以下簡稱印度項目）。項目要求投標(biāo)人涉及的未決訴訟的總標(biāo)的金額不得超過投標(biāo)人凈資產(chǎn)的50%。為此，該項目招標(biāo)文件規(guī)定，投標(biāo)人應(yīng)披露以下兩部分內(nèi)容：其一，投標(biāo)人在投標(biāo)截止日期前的5年內(nèi)，是否發(fā)生過拒絕與印度政府部門履行合同的行為；其二，如果存在前述拒絕履行合同的行為，投標(biāo)人所涉訴訟或爭議解決程序的發(fā)生年份、各方當(dāng)事人的名稱和地址、爭議所涉合同及標(biāo)的金額、裁判結(jié)果占投標(biāo)人總資產(chǎn)的比例。

　　四是越南河內(nèi)城市交通發(fā)展項目的項目執(zhí)行與監(jiān)督咨詢服務(wù)（以下簡稱越南項目）。該招標(biāo)文件要求，若投標(biāo)人與其他方共同提交投標(biāo)文件，則投標(biāo)人應(yīng)披露其他方的全稱、地址、背景情況、角色分工和業(yè)績經(jīng)驗等信息。

　　五是格魯吉亞植物園重建項目和電影院工程項目（以下簡稱格魯吉亞項目）。根據(jù)兩個項目招標(biāo)文件的規(guī)定，如果投標(biāo)人與項目管理組或格魯吉亞政府部門之間存在已簽約但尚未取得最終完工證書的其他合同，則投標(biāo)人應(yīng)披露這些合同的信息和投標(biāo)人的年度履約情況。

　　投標(biāo)人違反披露義務(wù)的表現(xiàn)形式

　　一是未披露代理關(guān)系。在緬甸項目中，2018年3月27日（即被制裁企業(yè)所在的聯(lián)合體向項目管理組提交投標(biāo)文件的一個多月前）被制裁企業(yè)與個人簽訂了合作協(xié)議，約定該個人就緬甸境內(nèi)外的光伏發(fā)電項目向被制裁企業(yè)提供咨詢服務(wù)、協(xié)調(diào)被制裁企業(yè)與相關(guān)供應(yīng)商的業(yè)務(wù)往來。對價是被制裁企業(yè)承諾向該個人支付中標(biāo)項目凈利潤的5%作為傭金。然而，被制裁企業(yè)在緬甸項目投標(biāo)文件中并未披露該合作協(xié)議。2019年，世界銀行廉政局向被制裁企業(yè)發(fā)出質(zhì)詢函。被制裁企業(yè)解釋稱，其聘用個人作為顧問、支付傭金，是為被制裁企業(yè)參與緬甸境內(nèi)外光伏項目提供咨詢服務(wù)，并非專門針對緬甸項目。即該個人并非被制裁企業(yè)在緬甸項目中的代理人或共同參與方，故被制裁企業(yè)認(rèn)為，其無需在緬甸項目的投標(biāo)文件中披露合作協(xié)議。

　　在加納項目中，被制裁企業(yè)也未披露其曾與某業(yè)務(wù)發(fā)展顧問簽訂的投標(biāo)咨詢服務(wù)協(xié)議，以及向業(yè)務(wù)發(fā)展顧問支付傭金的事。理由與緬甸項目類似，即服務(wù)協(xié)議和傭金并非針對加納項目。但世界銀行廉政局調(diào)查發(fā)現(xiàn)，該服務(wù)協(xié)議描述的工作內(nèi)容明確指向了加納項目投標(biāo)工作，業(yè)務(wù)發(fā)展顧問向被制裁企業(yè)出具的發(fā)票內(nèi)容也明確指向了加納項目，被制裁企業(yè)按照該發(fā)票向業(yè)務(wù)發(fā)展顧問付款的匯款單也標(biāo)注了代理傭金。

　　二是未披露履約歷史。在格魯吉亞項目中，被制裁企業(yè)在披露正在履行的合同情況時，遺漏了尚未簽發(fā)最終完工證書的5份合同。面對世界銀行廉政局的質(zhì)詢，被制裁企業(yè)給出的理由是，其并未實際履行這5份合同，且這些合同項下的工作也并未占用其任何資源。

　　在印度項目中，被制裁企業(yè)曾于2012年至2013年與印度政府的兩個電力部門分別簽訂了合同。但被制裁企業(yè)在投標(biāo)文件中僅披露了其中一份合同，且投標(biāo)文件所披露的內(nèi)容非常籠統(tǒng)，并未說明履約的具體情況。

　　三是未披露未決訴訟。被制裁企業(yè)因重大違約、性能不達(dá)標(biāo)而被印度政府的兩個電力部門提起訴訟。經(jīng)兩個電力部門申請，印度法院向被制裁企業(yè)簽發(fā)了禁令。在被制裁企業(yè)參與印度項目投標(biāo)時，這些訴訟仍在進(jìn)行中，但被制裁企業(yè)僅向項目管理組披露了其中一份合同的涉訴情況，且投標(biāo)文件所披露的內(nèi)容較為籠統(tǒng)，并未說明涉訴爭議的標(biāo)的金額是否超過了被制裁企業(yè)總資產(chǎn)的50%。

　　四是未披露參與投標(biāo)和履約的其他方的角色。在越南項目中，被制裁企業(yè)A認(rèn)為，被制裁企業(yè)B的子公司即被制裁企業(yè)C因可能的利益沖突而不適宜參與該項目，故在投標(biāo)文件中只披露了被制裁企業(yè)B作為參與投標(biāo)和履約的其他咨詢方。但事實上，被制裁企業(yè)A與被制裁企業(yè)C的員工共同準(zhǔn)備了投標(biāo)文件和項目合同。例如，被制裁企業(yè)A與被制裁企業(yè)C之間就越南項目的投標(biāo)和履約有大量的往來郵件。這些郵件內(nèi)容表明，被制裁企業(yè)C的董事長、副總裁和其他員工均參與了投標(biāo)文件準(zhǔn)備、咨詢團隊招聘等工作。同時，被制裁企業(yè)A與項目管理組的部分郵件也被抄送給了被制裁企業(yè)C的高管。

　　綜上所述，無論企業(yè)有何理由，一旦未按照世界銀行的規(guī)定披露有關(guān)信息，則極有可能被認(rèn)定為違反披露義務(wù)。

　　構(gòu)成欺詐行為的判斷和認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)

　　世界銀行將未履行披露義務(wù)的行為歸為欺詐。判斷是否構(gòu)成欺詐，有以下三個標(biāo)準(zhǔn)：一是被制裁人未履行披露義務(wù)，是否構(gòu)成虛假陳述；二是被制裁人是否故意，或不計后果地誤導(dǎo)，或試圖誤導(dǎo)其他方；三是被制裁人不如實披露欺詐行為的目的，即是否為獲得經(jīng)濟利益或其他利益、是否為避免某種義務(wù)。

　　具體來看，一是被制裁企業(yè)未履行披露義務(wù)而構(gòu)成虛假陳述。從制裁委員會作出的相關(guān)制裁決定可知，世界銀行對投標(biāo)人提出了嚴(yán)格的披露義務(wù)。只要投標(biāo)人未按照招標(biāo)文件的規(guī)定如實、充分地披露相關(guān)信息，則制裁委員會都會將之認(rèn)定為虛假陳述。

　　在緬甸項目中，招標(biāo)文件規(guī)定投標(biāo)人披露代理及傭金信息的關(guān)鍵目的，是幫助揭示和阻止世界銀行融資項目中潛在的腐敗關(guān)系。雖然被制裁企業(yè)辯稱，代理人只是獨立的中間人而非代理人或雇員，但制裁委員會認(rèn)為，投標(biāo)人與代理人之間、投標(biāo)人與任何其他第三方之間的合作和支付傭金的行為都可能產(chǎn)生腐敗風(fēng)險。因此，制裁委員會認(rèn)為，不應(yīng)對代理進(jìn)行狹義解釋，否則有悖于招標(biāo)文件所規(guī)定的披露義務(wù)的初衷。即在任何情況下，無論是獨立中介還是代理人，無論這些參與方是個人還是實體，被制裁企業(yè)都有義務(wù)予以披露。

　　在越南項目中，雖然被制裁企業(yè)A辯稱，其并未與被制裁企業(yè)C簽訂咨詢分包協(xié)議，但制裁委員會認(rèn)為，缺少正式的分包咨詢協(xié)議并不是被制裁企業(yè)A隱瞞被制裁企業(yè)C的合法理由。招標(biāo)文件要求投標(biāo)人披露其他參與方，目的是避免腐敗風(fēng)險、審查投標(biāo)人的履約能力，以及確保投標(biāo)人在中標(biāo)后提供的咨詢服務(wù)符合項目需求和采購人利益。因此，制裁委員會認(rèn)為，在招標(biāo)文件規(guī)定投標(biāo)人應(yīng)披露其他參與方信息的情況下，只要被制裁企業(yè)A與被制裁企業(yè)C存在事實上的咨詢分包關(guān)系，被制裁企業(yè)A就應(yīng)當(dāng)進(jìn)行披露，否則便構(gòu)成虛假陳述。

　　【小編聊·理論聯(lián)系實際】

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